El derecho penal tiene la misión de garantizar la identidad de la sociedad. Eso ocurre tomando el hecho punible en su significado, como aporte comunicativo, como expresión de sentido, y respondiendo ante él. Con su hecho, el autor se de que su conducta, esto es, la defraunormativa, integra la conducta determinante, y que, entonces, la expectativa normativa en cuestión es un accesorio no determinante para la sociedad.Mediante la pena se declara, contra esa afirmación, que ello no es así, que, antes bien, la conducta defraudatoria no integra, ni antes ni ahora, aquella configuración social que hay que tener en cuenta.
Esta respuesta no persigue algo así como una ratificación mediata de la configuración, sino que ella misma es directamente esta ratificación. Cuando la sociedad pena, se rehúsa a concebir un cambio en su configuración, esto es, el hecho punible como acto de evolución, como una parte de sus posibilidades, sino que antes bien se mantiene firme en su status quo, en contra de la propuesta de cambio. Al igual que una persona rechaza una propuesta que no encaja en su forma de ser, ratificando de ese modo su forma de ser, así también la sociedad rechaza la propuesta de abandonar la expectativa defraudada, ratificando así su identidad.
A esta ratificación podrán vincularse consecuencias psicosociales de diversa índole, y a alguna de estas consecuencias -como la de que la motivación fiel al derecho sea tenida en gran parte como obvia- no se puede renunciar en la práctica, si es que la sociedad ha de seguir existiendo; pero ellas no integran el concepto de pena, al igual que su contrapartida -una desorientación psicosocial, un lamento general- no integra el concepto de hecho punible. El hecho punible consiste en la defraudación misma de expectativas, dicho de modo tradicional, en el quebrantamiento de la norma, y no recién en sus consecuencias psicosociales. Por consiguiente, integra el concepto de pena la ratificación de la existencia de la norma, esto es, la refutación del hecho que cuestiona esta existencia, no menos, pero tampoco más.
La pena tiene pues una función, sin tener que producir algo psicosocial. Aun cuando a un hecho y su punición les suceda enseguida el siguiente hecho, la pena habrá cumplido su función, en tanto el siguiente hecho sea justamente eso, el siguiente, esto es, por su parte, una defraudación, no ya de alguna expectativa privada, sino de aquella que integra la configuración social.
Ciertamente no se debe entender la secuencia de hecho y pena, en el sentido de que sepueda añadir un derecho penal cualquiera a una sociedad a su vez cualquiera, y de que la configuración de esta sociedad esté garantizada sólo en tanto le siga una pena a todo lo que, juridzcopenalmente, signifique un quebrantamiento de la norma. No se trata de la identidad de un derecho penal que permanece fiel a sí mismo, sino de la identidad de la sociedad que ha diferenciado el derecho penal como sistema parcial. Por ello, la expectativa contra cuya defraudación se reacciona tiene que ser, ya con independencia del derecho penal, una expectativa social, pues, de otro modo, sociedad y derecho penal no armonizarán. Dicho a modo de ejemplo: Si una sociedad en la que el aborto se realiza corrientemente, practica a la vez un rígido derecho penal antiabortista,la configuración de la sociedad se destruirá; en el
mejor de los casos se tratará de un punto dentro de un período transitorio de su evolución, en el peor, de un fracturarse en reformas revolucionarias. El derecho penal garantiza pues una configuración social determinada, en tanto la sociedad se oriente según determinadas expectativas, y éstas no le sean impuestas a ella desde afuera. Pero si la sociedad transcurre según reglas que son contradichas por el derecho penal, habrá llegado el tiempo de una separación. Un derecho penal que se dirija en contra del arraigado espíritu de su época, no producirá una cohesión con sentido, sino una mezcolanza de afirmaciones individuales inconexas. En un derecho penal de esa índole, la configuración exterior, que en un derecho penal adecuado es sólo símbolo en el marco de una comunicación, se convierte en la esencia: se convierte en un ordenamiento coercitivo abstracto externo (al que ya no se le corresponde
una sociedad).
Aun cuando sociedad y derecho penal armonicen entre sí, no todas las expectativas que determinan la configuración social son garantizadas jurídicamente o al menos jurídicopenalmente.
Antes bien, junto a las "grandes" expectativas, con sus garantías formales, justamente jurídicas, marcha gran número de expectativas "pequeñas", que sólo son garantizadas de manera informal, como es el caso del conjunto de reglas de cortesía. De ello no será necesario volver a hablar aquí.
II - NORMAS DE LA SOCIEDAD Y NORMAS DEL ENTORNO SOCIAL
Pero sí se debe dirigir la vista hacia aquellas normas según las cuales se decide cómo funciona el medio en que se desenvuelve el mundo social y, en este sentido, el entorno. Se trata pues de aquellas normas que están sustraídas a la influencia social, o que, en todo caso, se las tiene por tales, y que por ello están estabilizadas cognitivamente, lo que significa que en tanto sean comprendidas, servirán como reglas para calcular este entorno, y que en tanto (todavía) no hayan sido comprendidas, harán posibles configuraciones casuales de este entorno. A este respecto se trata de las reglas de la Lógica y de las Matemáticas, y de la totalidad de las normas en una concepción del mundo orientada racionalmente, según las ciencias naturales. Estas normas se convierten mediatamente, a saber: en tanto sociedad con su entorno, en normas sociales, y la sociedad tiene que tratar con su entorno, en todo caso, en tanto las personas tienen que ser delimitadas entre sí en sus esferas externas. Dicho a modo de ejemplo: Si bien es cierto que no es objeto inmediato de una información normativa que tres más tres sean seis, ni que un hombre sin oxígeno no pueda vivir, ni que invocar a los santos no conduce a recibir su ayuda -al menos no de modo digno de confianza-, ello sí define mediatamente el sentido de la comunicación mediante normas directamente sociales. Quien, tras prestar dos veces un servicio de tres unidades, afirma que ha rendido ocho prestaciones, infringe la prohibición de engañar; quien le quita a otro la posibilidad de respirar infringe la prohibición de matar, y los padres que, ante una enfermedad grave, se conforman con invocar a los santos infringen el mandato que les corresponde de dar una ayuda digna de confianza.
Con todo, las normas del trato con el entorno social, al contrario de las normas directamente sociales, no requieren una garantía jurídicopenal.
Las normas referidas al entorno social se estabilizan a sí mismas, al fracasar quien no las observa. Una protesta activa contra ellas coloca a quien protesta en un mundo imposible - e n sentido literal-, y trae consigo, a la larga o a la corta, una poena naturalis (y como añadidura quizá también el destierro social por insensatez). Eso diferencia a tales normas de las directamente sociales: quien infringe a éstas Últimas, no pone en peligroper se su bienestar individual o el de su grupo, en todo caso no, mientras todas las otras personas se atengan a las normas en su conjunto. Las normas directamente sociales adolecen pues, frente a las normas referidas al entorno social, de una genuina debilidad: su valoración preferente individual no está asegurada por anticipado, más bien, junto al mundo configurado por ellas -y eso es la saciedad-,siguen siendo posibles también otros mundos, es de cir, otras sociedades. Para compensar este déficit, ellas requieren no una garantía natural, sino justamente social, para llegar a ser legesperfectae. Por ello, a cada persona se le impone la tarea de procurarse la disposición para acatar la norma, esto es, de no plantear mediante hechos -más allá de los procedimientos previstos para modificaciones- la posibilidad de otra sociedad. Lo que no puede ser emprendido contra las normas referidas al entorno social, no debe ser emprendido contra las normas directamente sociales, y, por cierto -sólo por eso tiene sentido la interdicción-, porque ello, en sí mismo, sería perfectamente posible. La protesta contra las normas directamente sociales es contradicha mediante la pena, lo que significa que se ratifica que las normas integran la conformación social determinante, y que el contraproyecto propaga
una configuración no determinante, y en el sentido de normativamente imposible (aunque fácticamente posible).
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